Linkare può essere reato? La sentenza della Cassazione


Finalmente disponibile on line la sentenza degli ermellini con la quale è stato annullato il provvedimento del GIP milanese che aveva rigettato il sequestro dei portali che contenevano il link a siti cinesi che trasmettevano gratis partite della serie A.

In sostanza, la corte ha stabilito che da un lato fosse astrattamente applicabile anche alle riprese televisive la tutela prevista dal diritto d’autore, ritenendo configurabile nel caso di specie l’art. 171, comma 1, lett. a-bis) della legge 633/1941. Dall’altro ha fatto ritornare in vita il provvedimento di sequestro per i due portali che, pur non avendo contribuito all’immissione in rete del materiale protetto, avrebbero «agevolato, attraverso un sistema di guida on line, la connessione e facilitato la sincronizzazione con l’evento sportivo; senza l’attività degli indagati, non ci sarebbe stata, o si sarebbe verificata in misura minore, la diffusione delle opere tutelate».

Come ricorderanno i nostri lettori, nella vicenda era rimasta sempre sullo sfondo una questione cruciale, che non è stata risolta neanche dalla suprema corte: come sia possibile la creazione di confini geografici (e quindi giuridici) in internet, se la rete è, per definizione, universale? Com’è possibile che una cosa legale in Cina (la visione gratuita di una partita di calcio di serie A) diventa immediatamente illecita se ci si connette dall’Italia? La Corte non si è spinta fino a questo punto, limitandosi a dire che non vi era prova che le trasmissioni effettuate dalle emittenti cinesi fossero illecite o meno, poiché i relativi contratti non erano stati prodotti in lingua italiana e i giudici non avevano disposto la relativa traduzione. Pertanto aveva ribaltato un problema che, invece, il GIP aveva tenuto in conto.

Se i portali cinesi trasmettono illegalmente le partite della serie A, allora effettivamente un reato potrebbe essere configurabile anche nei confronti di chi metta a disposizione dei collegamenti verso quei portali. Ma se invece i portali trasmettono legittimamente – come aveva dichiarato la stessa SKY in querela, limitandosi a sostenere che tale legittimità era limitata alla trasmissione all’interno del territorio cinese- allora diventa difficile sostenere che siano illeciti anche i link.

La quadratura del cerchio è stata risolta dalla Cassazione pretermettendo completamente questi aspetti, e limitandosi a ritenere tamquam non esset (come se fossero inesistenti) i contratti realizzati con i network cinesi da Sky perché non prodotti in lingua italiana.

In sostanza la Corte, senza sciogliere il dubbio circa la legittimità o meno delle trasmissioni della serie A in Cina, ha ritenuto di dover ragionare come se fossero illecite. Di conseguenza ha ritenuto configurabile il concorso dei due autori dei portali italiani in questo illecito “putativo” presuntivamente operato dai providers cinesi. In definitiva, da lato vi sarebbe SKY con la sua eslcusiva sulle riprese della serie A che sarebbero, secondo la Corte, peraltro, potenzialmente meritevoli di tutela al pari di un dipinto di Picasso o di un romanzo di Kafka (tant’è vero che ha rimandato il relativo incombente al giudice del rinvio che dovrà pronunciarsi anche riguardo l’ipotizzabilità del diritto d’autore nel caso di specie).

Dall’altro dei providers cinesi ai quali avrebbe ceduto il diritto di trasmissione, «solo nell’ambito del territorio dello stato di appartenenza» (come afferma la stessa Sky a pagina 4 della sua querela, v. http://www.ictlex.net/index.php/2006/02/08/gip-milano-decr-8-febbraio-2006/ ). Dall’altro ancora vi sarebbero due portali italiani che informano gli utenti circa l’esistenza di portali cinesi che trasmettono le partite della serie A gratis e che spiegano come sia possibile attivare un collegamento in streaming per vederle in diretta anche dall’Italia.

Orbene, dopo che il Tribunale del riesame aveva disposto il dissequestro dei due portali italiani, la Cassazione ha ritenuto di annullare quel provvedimento di dissequestro rinviando gli atti al Tribunale di Milano, sulla base della considerazione che quanto avesse affermato la querelante non avesse alcun credito, atteso che i contratti con i cinesi non erano stati prodotti in lingua italiana e che la condotta degli italiani integrasse un concorso in un reato che, a ben vedere, non si è ancora certi che sia realmente sussistente. «In dubio pro reo?», no, in dubio pro Sky…

Buona lettura


CASS. SEZ. III PENALE - SENT. N. 752/06
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE
UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 04/07/2006
SENTENZA N. 752/06 N. 15445/06 R.G.N.R.
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. LUPO ERNESTO Presidente
1. Dott. ONORATO PIERLUIGI Consigliere
2. Dott. TERESI ALFREDO Consigliere
3. Dott. SQUASSONI CLAUDIA Consigliere
4. Dott. GENTILE MARIO Consigliere
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIB. LIBERTA’ DI MILANO
nei confronti di:
B.T.J
D.M.L
avverso ORDINANZA DEL 09/03/2006 TRIB. LIBERTA’ DI MILANO
Sentita la relazione dal Consigliere SQUASSONI CLAUDIA
Sentite le conclusioni del P.G. Dr. G. Izzo
accogliersi il ricorso del P.M.
Uditi i difensori Avv.______
MOTIVI DELLA DECISIONE
In data 26 gennaio 2006, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Milano (evidenziando la configurabilità del reato previsto dall’art. 171 c. 1 lett. a bis L. 633/1941 a carico di B.T.J. e D.M.L.) ha disposto di urgenza il sequestro preventivo di due portali web attraverso i quali, secondo la tesi accusatoria, erano stati illecitamente diffusi e trasmessi via internet in modalità peer to peer eventi sportivi (partite di campionato di calcio italiano) rispetto ai quali la Sky vantava un diritto di esclusiva.
Il Giudice per le indagini preliminari non ha convalidato il sequestro, con ordinanza 8 febbraio 2006, avverso la quale il Pubblico Ministero ha proposto appello che è stato respinto con il provvedimento in epigrafe precisato.
A sostegno della conclusione, il Tribunale ha ritenuto accertato in fatto che mediante una normale connessione via internet un numero imprecisato di utenti riuscisse a vedere le partite trasmesse dalla Sky; ciò era consentito non attraverso la elusione delle misure tecnologiche predisposte dalla società, ma perché le partite erano immesse in rete da alcune emittenti cinesi che avevano acquistato dalla Sky il diritto di trasmetterle localmente; gli indagati avevano facilitato l’accesso a tale prodotto con la diffusione di informazioni e la predisposizione di un link che permetteva il collegamento diretto ai server cinesi.
A parere dei Giudici, non sussiste la ipotizzabilità del contestato illecito in quanto la modalità con la quale deve avvenire la diffusione dell’opera, affinché possa ritenersi integrata la fattispecie incriminatrice, consiste nella immissione in rete con una connessione di qualsiasi genere; nel caso in esame, gli indagati si erano limitati a diffondere in via telematica un prodotto che già altri avevano immesso e la condotta di agevolazione alla consultazione dei siti avvenivano in un momento successivo al perfezionamento del reato.
Oltre a tali rilievi, i Giudici hanno osservato che normalmente la trasmissione di una partita calcistica, attività di mera documentazione, non può considerarsi una opera di ingegno e che tale tema non poteva essere accertato perché la visione dei filmati costituisce attività istruttoria preclusa al Tribunale.
Il contratto di licenza, allegato dalla Sky alla denuncia-querela è stato considerato dai Giudici inutilizzabile perché redatto in lingua straniera.
Per l’annullamento della ordinanza, ha proposto ricorso in Cassazione il Procuratore della Repubblica deducendo che la trasmissione di un evento sportivo calcistico, per le tecniche delle riprese, può considerarsi una opera di ingegno, ha negato che gli indagati si fossero limitati ad agire come un motore di ricerca per indirizzare gli utenti in quanto avevano posto in essere una azione causale determinante la immissione delle trasmissioni nelle reti; ciò in quanto gli indagati avevano messo a disposizione degli utenti i mezzi tecnici necessari per la visione dell’evento sportivo.
Pertanto – ha concluso il Ricorrente – gli indagati avevano tenuto una condotta di immissione che non è a forma vincolata e può essere diretta o indiretta stante l’inciso, inserito nella norma contestata, “mediante connessioni di qualsiasi genere”.
Le deduzioni sono meritevoli di accoglimento.
Innanzi tutto, i Giudici hanno evidenziato come non sia dimostrato che gli emittenti cinesi, che vengono indicati dalla denunciante quali responsabili dell’abusiva diffusione in rete delle immagini coperte da esclusiva, avessero agito in violazione del contratto di licenza; il Tribunale ha reputato che il contratto (il cui esame era di fondamentale importanza per la risoluzione del caso) fosse inutilizzabile perché redatto in inglese.
Sul punto, si rileva come l’obbligo di usare la lingua italiana, tranne che per le minoranze linguistiche, di cui all’art. 109 cpp concerna solo gli atti da compiersi nel procedimento e non gli atti già formati altrove ed acquisiti nel medesimo i quali, se redatti in lingua straniera, devono essere tradotti ai sensi dell’art. 143 c. 2 cpp.
La nomina di un interprete avrebbe potuto essere effettuata anche dal Tribunale perché non rappresentava una attività istruttoria che gli era inibita per i suoi limiti cognitivi.
Il principio che i Giudici, in sede di riesame o di appello, devono avere come referente solo gli elementi probatori offerti dall’organo dell’accusa, da considerarsi così come esposti, non esclude una valutazione dei documenti la cui traduzione è solo il momento prodromico al loro esame.
Ugualmente non condivisibile è l’affermazione dei Giudici secondo i quali era loro impedita la visione dei filmati degli eventi calcistici perché costituente una attività istruttoria inammissibile in un procedimento cautelare.
La conclusione non tiene conto della nozione di documento fornita dall’art. 234 c. 1 c.p.p. che, in relazione al diffondersi della tecnologia, è solo in parte sovrapponibile con quella del diritto sostanziale.
Essa comprende, oltre ai tradizionali documenti in senso stretto caratterizzati dalla scrittura, i documenti in senso lato intesi come oggetti rappresentativi di un fatto ed aventi la attitudine a costituire il fondamento sia di una prova storica sia di una prova critica; tra le cose preesistenti al processo e considerate prove documentali acquisibili, l’art. 234 c. 1 cpp annovera le riprese cinematografiche.
La diretta visione delle partite calcistiche (altro elemento indispensabile per la valutazione della tesi accusatoria) avrebbe consentito di verificare, o di squalificare, la prospettazione del Pubblico Ministero secondo il quale le stesse costituivano, per le scelte tecniche degli operatori, una elaborazione creativa da considerarsi opera di ingegno. Sull’argomento, le deduzioni del ricorrente sono in astratto condivisibili ed i Giudici del rinvio controlleranno se sono di attualità nella ipotesi concreta e verificheranno se, qualora le trasmissioni non fossero da qualificare come opere di ingegno, possa trovare applicazione l’ipotesi di reato di cui all’art. 171 lett. f L. 633/1941, nella interpretazione estensiva fornita dalla giurisprudenza, che tutela i programmi coperti dal diritto di esclusiva indipendentemente dalla loro qualificazione come opere di ingegno.
Una tale mutatio libelli è consentita dal Tribunale che, ai limitati fini del procedimento cautelare, può dare al materiale investigativo raccolto dal Pubblico Ministero autonome valutazioni in diritto.
Il problema ora da affrontare concerne il perfezionamento della contestata fattispecie di reato sotto il profilo della abusiva “immissione” nella rete internet; come correttamente evidenziato dai Giudici di merito, “fra più condotte generiche suscettibili di integrare la messa a disposizione di una serie indeterminata di soggetti, il legislatore ha inteso sanzionare penalmente soltanto la condotta specifica di immissione nella rete internet dell’opera protetta”.
Ora è pacifico, in punto di fatto, che gli indagati avevano messo a disposizione degli utenti le informazioni ed i mezzi tecnici attraverso i quali era possibile installare sul proprio personal computer tutto il software necessario alla visione delle partite di calcio sulle quali la Sky vantava un diritto di esclusiva; tale condotta è stata ritenuta dai Giudici come posteriore alla immissione in rete delle opere protette e, di conseguenza, inserendosi in un momento successivo al perfezionamento del reato, è stata considerata irrilevante ai fini penali.
Tale conclusione merita un approfondimento.
È innegabile che gli attuali indagati hanno agevolato, attraverso un sistema di guida on line, la connessione e facilitato la sincronizzazione con l’evento sportivo; senza l’attività degli indagati, non ci sarebbe stata, o si sarebbe verificata in misura minore, la diffusione delle opere tutelate.
Le informazioni sul link e sulle modalità per la visione delle partite in Italia, per raggiungere il loro obiettivo, devono essere state inoltrate agli utenti in epoca antecedente alla immissione delle trasmissioni in via telematica; tale rilievo, se puntuale in fatto, comporta come conseguenza che, in base alle generali norme sul concorso nel reato, gli indagati, pur non avendo compiuto l’azione tipica, hanno posto in essere una condotta consapevole avente efficienza causale sulla lesione del bene tutelato.
È appena il caso di ricordare come l’attività costitutiva del concorso può essere individuata in qualsiasi comportamento che fornisca un apprezzabile contributo alla ideazione, organizzazione ed esecuzione del reato; non è necessario un previo accordo diretto alla causazione dell’evento, ben potendo il concorso esplicarsi in una condotta estemporanea, sopravvenuta a sostegno dell’azione di terzi anche alla insaputa degli altri agenti.
Per le esposte considerazioni, la Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano, per una nuova decisione sull’appello del P.M.
P.Q.M.
La Corte annulla la ordinanza con rinvio al Tribunale di Milano.
Roma, 4 luglio 2006
Il Presidente
L’estensore
Depositata in cancelleria il 10.10.2006

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