Cassazione e MP3: siamo proprio sicuri che non sia reato?


La recente sentenza della Cassazione n. 149/2007, depositata lo scorso 9 gennaio ha indotto più di qualcuno a gridare con condivisibile gioia "scaricare non è più reato se manca il fine di lucro!".

Con il provvedimento indicato, la suprema corte aveva infatti assolto due studenti torinesi che nel 1999 avevano realizzato un server tramite il quale, con collegamenti telematici FTP era possibile condividere contenuti multimediali (musica, film, immagini ed altre utilità), fra i quali molti erano protetti dal diritto d’autore.

Ebbene, quanto vanno sostenendo diversi sedicenti esperti –fra questi c’è cascato anche l’ex Ministro dell’Interno, quindi presumibile esperto in materia penale, Roberto Maroni –è una colossale panzana. Spesso l’entusiasmo per una decisione auspicata, sperata, bramata da anni può indurre a non vedere la realtà dei fatti.

E la realtà dei fatti è molto semplice, la Cassazione ha assolto gli studenti perché ha applicato la legge vigente all’epoca dei fatti (risalenti al 1999) che è nettamente diversa da quella in vigore oggi.

- Il fine di lucro
Prima del 2000, la normativa in tema di diritto d’autore (che prevede sanzioni anche penali per i trasgressori) puniva la duplicazione (così come la diffusione, la riproduzione, trasmissione etc.) non autorizzata di opere dell’ingegno qualora tali condotte fossero realizzate con lo specifico fine di lucro. Ci si chiese, cosa vuol dire fine di lucro? Alcuni interpretavano tale concetto estensivamente, facendoci rientrare anche il semplice utilizzo gratuito di un prodotto senza licenza.

Altri invece erano per una interpretazione più restrittiva. Poi, verso la fine degli anni novanta, accadde che una imprenditrice fu assolta dal reato di illecita duplicazione di opere protette (aveva masterizzato ed installato su diversi pc della propria azienda un sistema operativo ed una suite di software per ufficio che erano dotati di licenza monoutente). Sostennero i giudici in quel caso che “fine di lucro” significa aver realizzato le condotte previste dalla legge sul diritto d’autore con l’espresso intendo di realizzare un guadagno economico, ovvero di incrementare il proprio patrimonio con introiti illeciti derivanti dall’utilizzazione commerciale delle opere protette.

Le Majors del settore corsero ai ripari: ma come, una legge del genere ci metterà tutti in ginocchio con la diffusione di internet! Ed in effetti, l’esplosione del fenomeno Napster (chiuso nel 2000, dopo almeno un biennio di intensa attività ed uno storico, e per certi versi drammatico, contenzioso giudiziario) dimostrò come fosse ampia la propensione a duplicare, riprodurre, diffondere e trasmettere opere dell’ingegno da parte degli italiani. Niente di moralmente riprovevole, s’intende.

Anzi, un’attestazione, se vogliamo, dell’incredibile anelito di conoscenza e di curiosità che anima i cittadini del Belpaese. Ma qualcosa bisognava fare, sembravano sussurrare le teste d’uovo delle multinazionali di casa nostra.

- Il fine di trarre profitto
Ed in effetti qualcosa fecero. Fu cambiata la legge, per proteggere le opere contro la “pirateria”, si disse, e fu votata dal parlamento la legge n. 248/2000. Così, con un tratto di penna, nella descrizione delle condotte criminose in tema di diritti d’autore, venne cancellata l’espressione "fine di lucro", introducendo l’espressione "fine di trarre profitto".

Che cosa significava ciò? Presto detto, mentre il lucro, secondo l’interpretazione dei Tribunali, significa realizzare un incremento economico, il profitto significa realizzare una qualche. Utilità che può certamente essere rappresentata dal risparmio di spesa realizzato duplicando, riproducendo, diffondendo o trasmettendo opere protette senza pagare i relativi diritti.

Poi è arrivata una direttiva comunitaria che venne recepita dal Decreto Urbani unicamente come un incentivo ad inasprire le sanzioni (mentre in realtà prevedeva anche alcuni aspetti innovativi, come il possibile superamento della tutela unica della SIAE). La sanzioni penali vennero intensificate e le sanzioni amministrative incrementate.

Oggi, chi duplica CD rischia – per quanto riguarda le sanzioni amministrative – di dover pagare una somma molto salata “Ferme le sanzioni penali applicabili” recita l’articolo 174 bis della legge n. 633/1941 “la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell' opera o del supporto oggetto della violazione, .in misura comunque non inferiore a euro 103,00. Se il prezzo non è facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione amministrativa da euro 103,00 a euro 1032,00. La sanzione amministrativa si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto”.

Capito? Se avete un centinaio di mp3 nel vostro pc, rischiate una sanzione che può arrivare anche fino 100 mila euro!

Fermo restando, s’intende l’illecito penale. E allora, vai con l’articolo 171 bis “Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta milioni.

La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta milioni se il fatto è di rilevante gravità”. Qualcuno ha letto fine di lucro da qualche parte? Io no, ma forse l’ex Ministro Maroni da quando indossa i suoi nuovi occhialini fashon vede dove noi umani non riusciamo ad arrivare.

- Lucro o profitto, ma dov’è l’equivoco?
Sostiene la sentenza della Cassazione “è stato esattamente evidenziato in proposito dalla difesa del R. che l'espressione “fini di lucro”, contenuta nel testo attuale dell'articolo 171ter, comma 1, della legge 633/41 è stata dapprima sostituita con quella “per trarne profitto” dall'articolo 1 comma 2 del Dl 72/2004, convertito con modificazioni dalla legge 128/04, e successivamente reinserita al posto di quella “per trarne profitto” dall'articolo 3 comma 3quinquies, del Dl 7/2005, convertito con modificazioni dalla legge 43/2005”.

Il problema è che vengono in rilievo almeno tre articoli della legge sul diritto d’autore che nel corso degli anni hanno subito diverse modiche: l’art. 171-bis, l’art. 171-ter e l’art. 174 ter.

La prima delle norme citate punisce chiunque ponga in essere determinate condotte illecite (duplicazione, diffusione, trasmissione, etc.) con riferimento a programmi per elaboratore o opere sprovviste del bollino SIAE. E la punibilità si configura quando tali condotte venogono poste in essere con il fine di trarre profitto (oggi), mentre all’epoca dei fatti oggetto della sentenza quando v’era lo scopo di lucro.

L’art. 171-ter, invece, si preoccupa di colpire le stesse condotte quando hanno ad oggetto opere dell'ingegno destinate al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento. Perché si configuri questo reato è necessaria la sussistenza del fine di lucro.
Infine l’art. 174-ter prevede semplicemente l’applicazione di una sanzione amministrativa, che, seppur pesante, è priva di rilevanza penale.

Precisa, la Cassazione “l'articolo 174ter, come da ultimo modificato dall'articolo 23 del D.Lgs 63/2003 non attribuisce rilevanza penale alla duplicazione, riproduzione, acquisto o noleggio di supporti non conformi alle prescrizioni della medesima legge a fini meramente personali, allorché, cioè, la riproduzione o l'acquisto non concorrano con i reati previsti dall'articolo 171 e ss. e non sia destinato all'immissione in commercio di detto materiale (cfr. Su, 47164/05 Marino). Nella ipotesi esaminata viene, infatti, escluso dall'ambito della fattispecie criminosa il comportamento dettato dalla mera finalità di un risparmio di spesa, che indubbiamente deriva dall'acquisto di supporti duplicati o riprodotti abusivamente.

Va ancora rilevato che la condotta attribuita agli imputati è attualmente descritta in termini più puntuali dall'articolo 171ter comma 2 lettera abis), della legge 633/41, introdotto dall'articolo 1 comma 3 del Dl 72/2004, convertito con modificazioni della legge 128/04, ma sempre con la delimitazione della soglia di punibilità mediante il riferimento all'ipotesi che il fatto venga commesso “a fini di lucro”.

- Morale? Attenti ai falsi profeti
In conclusione ci sentiamo in dovere di mettere in allarme tutti i nostri lettori dai facili trionfalismi. La Cassazione ha assolto quei ragazzi perché il fatto non costituiva reato all’epoca in cui era avvenuto. Ma oggi lo costituirebbe senz’altro. Ed inoltre le sanzioni amministrative sono sempre decisamente salate, anche in caso di supposta depenalizzazione.

Eppoi, nulla vieterebbe ad un giudice di decidere un caso analogo in modo difforme da come deciso dalla Cassazione nella sentenza n. 149, come noto non c’è il principio del precedente vincolante nel nostro ordinamento.

Ma che dire di tutti i giornali e di tutti gli opinionisti che avevano titolato “scaricare senza fine di lucro non è più reato”, e di tutti coloro che entusiasticamente avevano preannunciato – lusingandoci, s’intende-l’alba di una nuova era dorata fatta di Mp3 liberi e di libero downloading? La mamma degli incauti è sempre incinta


Avv. Luca Bovino
Responsabile area legale
Anti-Phishing Italia
www.anti-phishing.it




Fonti:
- La sentenza http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=858
- L’articolo entusiastico di Punto Informatico http://punto-informatico.it/p.aspx?id=1854433 . 
- Scaricare rimane illegale http://punto-informatico.it/p.aspx?id=1857111&r=PI 
- L’articolo del Corriere.it http://www.corriere.it/Primo_Piano/Cronache/2007/01_Gennaio/20/web.shtml
- Le precisazioni del FIMI http://www.fimi.it/dettaglio_documento.asp?id=783&idtipo_documento=1