L’art. 13 della direttiva 2002/58/CE (Direttiva sul trattamento dei dati personali nel settore delle comunicazioni elettroniche)

Lo spamming si configura come un’attività illecita, in quanto viola espressamente le disposizioni presenti nella direttiva comunitaria 2002/58/CE e nel Testo Unico in materia di protezione di dati personali D.Lgs. n. 196/2003: per la precisione, e rispettivamente, l’ art. 13 della Direttiva e l’art. 130 del D.Lgs. n. 196/2003 entrambi rubricati «comunicazioni indesiderate».
La direttiva, poi recepita dal Codice Privacy (D.Lgs. 196/2003, d’ora in avanti Codice) si cura di disciplinare l’utilizzazione di tecniche di spamming con finalità commerciali, prevedendo che tale invio di materiale pubblicitario possa essere consentito soltanto nei confronti di soggetti che abbiano precedentemente espresso il loro consenso.

[Le finalità della direttiva sono sintetizzate in particolare nel considerando n. 6, che qui trascriviamo integralmente, data la sua immediata chiarezza «L’internet ha sconvolto le tradizionali strutture del mercato fornendo un’infrastruttura mondiale comune per la fornitura di un’ampia serie di servizi di comunicazione elettronica. I servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico attraverso l’internet aprono nuove possibilità agli utenti ma rappresentano anche nuovi pericoli per i loro dati personali e la loro vita privata».
A questo principio si accompagna quello contenuto nella prima parte del considerando n. 40 «Occorre prevedere misure per tutelare gli abbonati da interferenze nella loro vita privata mediante comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta, in particolare mediante dispositivi automatici di chiamata, telefaz o posta elettronica, compresi i messaggi SMS»].

Con l’art. 13 della direttiva è stato posto un divieto, a livello comunitario, alla commercializzazione diretta di beni o servizi effettuata tramite le moderne tecnologie di comunicazione (fax, e-mail, chiamate telefoniche automatiche) senza il preventivo consenso del destinatario abbonato a tali servizi di telecomunicazione.

[Le ragioni di tale divieto sono esplicitate nel considerando n. 40 della direttiva, il quale, a proposito delle comunicazioni inviate a mezzo telefax, posta elettronica e dispositivi automatici di chiamata così recita: «tali forme di comunicazioni commerciali indesiderate possono da un lato essere relativamente facili ed economiche da inviare e dall’altro imporre un onere e/o un costo al destinatari. Inoltre, in alcuni casi il loro volume può causare difficoltà per le reti di comunicazione elettronica e le apparecchiature terminali. Per tali forme di comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta è giustificato prevedere che le relative chiamate possano essere inviate ai destinatari solo previo consenso esplicito di questi ultimi.»]

Tuttavia tale divieto non è assoluto, ma conosce alcune deroghe.
Il secondo comma dell’art. 13 della direttiva prevede, infatti, la possibilità di inviare e-mail pubblicitarie anche a prescindere dal consenso espresso del destinatario dell’invio. Tale invio può ritenersi lecito a condizione che
- il mittente sia un soggetto che svolga un’attività economica;
- i soggetti destinatari delle comunicazioni commerciali siano suoi clienti;
- lo spammer abbia ottenuto dai propri clienti le loro coordinate elettroniche per la posta elettronica nell’ambito della vendita di un prodotto o della fornitura di un servizio;
- i servizi o i prodotti da commercializzare tramite l’utilizzo delle coordinate elettroniche siano analoghi rispetto a quelli oggetto della vendita o del servizio tramite i quali le coordinate elettroniche del cliente siano state raccolte.
Allorché tali coordinate siano state ottenute, il cliente dovrebbe essere sempre informato sul loro utilizzo successivo per finalità di commercializzazione diretta in maniera chiara e distinta nonché il medesimo cliente dovrebbe poter avere sempre la possibilità di opporsi a tale uso (Cfr. considerando n. 41).
Il terzo comma della direttiva prevede che gli stati membri possano adottare, in piena autonomia, tutte le misure normative che ritengano più appropriate al fine di garantire al destinatario un’effettiva opposizione all’invio di comunicazioni pubblicitarie anche al di fuori dei casi previsti dai primi due commi dell’art. 13.
Lo stesso comma prevede altre due disposizioni molto importanti: innanzitutto esige che gli stati membri debbano garantire la gratuità dei rimedi a tutela dell’interessato-abbonato per opporsi ed impedire l’ulteriore invio di materiale pubblicitario (salve le spese relative ai costi di trasmissione del rifiuto, Cfr considerando n. 41).
In secondo luogo la norma comunitaria citata demanda all’autonomia dei singoli stati membri la decisione circa l’opt-in o l’opt-out nei casi di spamming effettuato per finalità commerciali avulse dalla vendita di prodotti e dalla fornitura di servizi.
Ovvero gli Stati membri potranno decidere, fermo restando la gratuità per l’interessato dei rimedi giuridici prescelti, se l’illiceità di questo spamming sia da ricollegare all’assenza di preventivo consenso dell’interessato abbonato (opt-in), oppure al suo espresso desiderio di non ricevere ulteriormente tale tipo di comunicazioni (opt-out).
A margine dell’analisi del comma 3 dell’art. 1e della direttiva, non appare tuttavia molto chiaro in che tipi di settori sia demandata la possibilità per gli stati membri di adottare il regime dell’opt-out, dal momento che l’opzione può essere esercitata soltanto nei casi di comunicazioni elettronica finalizzate alla commercializzazione diretta al di fuori dei casi previsti dai commi 1 e 2. Ovvero al di fuori dei casi di fornitura di servizi e di vendita di beni nei confronti di persone fisiche , residuando, quindi, tale facoltà in un ambito decisamente ristretto.
Il comma 4 dell’articolo prevede che sia in ogni caso vietata la prassi di inviare messaggi di posta elettronica finalizzata alla commercializzazione diretta camuffando o celando l’identità del mittente, o senza fornire un indirizzo valido cui il destinatario possa inviare una richiesta di cessazione di tali comunicazioni (analoga prescrizione è stata dettata dall’art. 9 del D.Lgs. n. 70/2003, in tema di commercio elettronico).
L’ultimo comma, il n. 5, prevede che le disposizioni di cui ai commi 1 e 3 si applichino sia agli abbonati a servizi di comunicazione elettronica che alle persone fisiche. Quanto alle persone giuridiche la norma impone agli stati membri di attivarsi per garantire un’adeguata tutela ai loro interessi legittimi rispetto all’invio di comunicazioni indesiderate.

[L’art. 13, della direttiva così recita « Comunicazioni indesiderate 1. L’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore (dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è consentito soltanto nei confronti degli abbonati che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso.
2. Fatto salvo il paragrafo 1, allorché una persona fisica o giuridica ottiene dai suoi clienti le coordinate elettroniche per la posta elettronica nel contesto della vendita di un prodotto o servizio ai sensi della direttiva 95/46/CE, la medesima persona fisica o giuridica può utilizzare tali coordinate elettroniche a scopi di commercializzazione diretta di propri analoghi prodotti o servizi, a condizione che ai clienti sia offerta in modo chiaro e distinto al momento della raccolta delle coordinate elettroniche e ad ogni messaggio la possibilità di opporsi, gratuitamente e in maniera agevole, all’uso di tali coordinate elettroniche qualora il cliente non abbia rifiutato inizialmente tale uso.
3. Gli Stati membri adottano le misure appropriate per garantire che, gratuitamente, le comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta, in casi diversi da quelli di cui ai paragrafi 1 e 2, non siano permesse se manca il consenso degli abbonati interessati oppure se gli abbonati esprimono il desiderio di non ricevere questo tipo di chiamate; la scelta tra queste due possibilità è effettuata dalla normativa nazionale.
4. In ogni caso, è vietata la prassi di inviare messaggi di posta elettronica a scopi di commercializzazione diretta camuffando o celando l’identità del mittente da parte del quale la comunicazione è effettuata, o senza fornire un indirizzo valido cui il destinatario possa inviare una richiesta di cessazione di tali comunicazioni.
5. Le disposizioni di cui ai paragrafi 1 e 3 si applicano agli abbonati che siano persone fisiche. Gli Stati membri garantiscono inoltre, nel quadro del diritto comunitario e della normativa nazionale applicabile, un’adeguata tutela degli interessi legittimi degli abbonati che non siano persone fisiche relativamente alle comunicazioni indesiderate.»]

Avv. Luca Bovino - legal@anti-phishing.it

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